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Recht, Steuer & IT
04.10.2017

Spannungsfeld Selbststeuerung

Wer sitzt eigentlich am Steuer eines Spezialfonds, die KVG, der Asset Manager oder der Vermögensinhaber? Die Praxis kann hier von der Theorie abweichen. Die Gesprächsbereitschaft zu diesem Thema ist allerdings auch wegen juristischer Vorgänge nicht besonders ausgeprägt. Dies verwundert nicht, da immerhin das Fondsprivileg auf dem Spiel steht.

Im Februar und Juni 2015 begehrte mit der Steuerfahndung ungebetener Besuch bei vermögenden Privatanlegern der Privatbank Sal. Oppenheim Einlass. Wie das Handelsblatt damals berichtete, war die begüterte Kundschaft von Sal. Oppenheim in steueroptimierte ­Luxemburger Fonds investiert – die später als sogenannte Millionärsfonds durch die Presse gingen –, in denen Spekulationsgewinne auch nach Einführung der Abgeltungsteuer 2009 steuerfrei verbucht ­werden konnten. Für Verdruss dürfte bei den Privatanlegern dabei insbesondere gesorgt haben, dass es die Sal.-Oppenheim-Mutter Deutsche Bank war, die ihre eigenen Kunden wegen des Verdachts auf Geldwäsche und Steuerhinterziehung anzeigte. Die Deutsche Bank hatte Hinweise darauf gefunden, dass die Anleger – steueroptimierend – in die Dispositionen des Spezialfonds eingegriffen haben, was wiederum das Fondsprivileg, bestimmte Kapitalerträge steuerfrei zu thesaurieren, gefährden könnte. 

Von den Juristen von Flick Gocke Schaumburg ist zu erfahren, dass es Anfang 2017 zu einer dritten Fahndungswelle bei Anlegern einer Reihe von Spezialfonds sowie bei Banken und Verwaltungsgesellschaften kam. Nach dem Vorwurf der Ermittlungsbehörden, so Flick Gocke Schaumburg, „hätten die in Deutschland steuerpflichtigen Anleger Steuern verkürzt, indem sie zu Unrecht investmentsteuerliche ­Privilegierungen in Anspruch genommen hätten, obwohl die Spezialfonds nicht alle Voraussetzungen für die Anwendung des Investmentsteuergesetzes erfüllten. Insbesondere sei gegen den sogenannten Grundsatz der Fremdverwaltung verstoßen worden, da die Verwaltung des Vermögens der Spezialfonds faktisch bei den Anlegern ­verblieben sei“. Laut den Juristen hat sich nun auch das Bundesministerium der Finanzen der Thematik angenommen und bittet die obersten Finanzbehörden der Bundesländer zur Diskussion. 

Diese Steuersparmodelle von Privatanlegern strahlen nicht zuletzt auch auf die Spezialfondswelt aus, in der Selbststeuerung durch den Anleger nichts Unübliches ist, und was nun bei manchen KVGen für Nervosität sorgt. „Die Vorteile von Spezialfonds liegen für Investoren vor allem in der Bilanzierung und der Nutzung von aktiven Asset Managern, aber auch darin, eigene Anlageimpulse einbringen zu ­können, erklärt Volker Mauß, Leiter Institutionelle Anleger bei der Apo-Bank. Es ist in der institutionellen Praxis also Usus, dass viele ­institutionelle Investoren nicht nur über die Anlagestrategie entscheiden, sondern auch deren Umsetzung auf Einzeltitelebene fallweise mitgestalten. Auf das Thema angesprochene KVGen waren wenig auskunftsfreudig oder teilten lediglich mit, dass es sich um ein hochkomplexes Thema handle, das auch Compliance und Wirtschafts­prüfer betreffe. Den Nerv der KVGen traf zudem ein Urteil des Finanzgerichts Hessen, bei dem es eigentlich nur um die Klage eines von mehreren Versicherungen genutzten Immobilienspezialsondervermögens zur Ansetzung der Afa (Abschreibung für Abnutzung) in Verlustjahren ging. Bei der Urteilsfindung ging das Gericht jedoch auch zwei verfahrensrecht­lichen Fragen nach. Einmal, ob wegen eines Verstoßes des Klägers gegen den Grundsatz der Risikomischung überhaupt die Besteuerung eines Sondervermögens nach dem Investmentsteuergesetz zur Beurteilung anstand. Und zweitens, so die Rechtsprechungssammlung der Finanzgerichte, ob der Kläger auch deshalb kein nach dem Investmentsteuergesetz zu besteuerndes Sondervermögen ist, weil eine Krankenversicherung möglicherweise in für die Anwendung des Investmentsteuergesetzes schädlicher Weise an der Verwaltung mitgewirkt hat. Das Gericht ließ diese Frage offen, versetzte aber allein durch die Thematisierung laut eines Spezialfondsexperten manche KVG in Alarmbereitschaft. Schließlich steht damit das Fondsprivileg auf dem Spiel, Kursgewinne für einige Jahre „vor sich herschieben“ zu können. Bei der Direktanlage ist diese Möglichkeit der Steuerstundung nicht gegeben. 

Investorenaufsichtsrecht versus Steuerrecht 

Ebenfalls eine Rolle spielt das Kapitalanlagegesetzbuch. Diese hält fest, dass die KVG eines Spezialfonds den Fonds grundsätzlich selbst zu verwalten beziehungsweise zu managen hat oder der Fonds von ­einem lizenzierten Finanzdienstleistungsunternehmen auf Basis ­eines entsprechenden, mit der KVG abgeschlossenen Auslagerungsvertrages nach Maßgabe von Paragraf 36 KAGB gesteuert wird. Bei ­einem institutionellen Investor handelt es sich allerdings nur in Ausnahmefällen um einen lizenzierten Finanzdienstleister. „Bedeutende institutionelle Investoren, wie Versicherungsunternehmen, Pensionskassen oder Versorgungswerke fallen nicht darunter. Nach derzeitigem Recht dürfen sie die KVG weder beraten noch das Fondsmanagement durch Auslagerung übernehmen“, so der auf Kapitalanlagerecht spezialisierte Rechtsanwalt Dr. Jochen Eichhorn, von Lachner Westphalen Spamer. Erwägenswert sei es, diesen Institutionellen, die ja auch beaufsichtigt werden, die Möglichkeit zu geben, unmittelbar in entsprechender Weise Einfluss auf den Spezialfonds zu nehmen, wenn sie alleiniger Anleger sind. Schließlich verfügen sie häufig über leistungsfähige Kapitalanlageabteilungen, die auch deren Direktan­lagen verwalten. Da der Spezialfonds seit der AIFM-Richtlinie unter das europäische Regelungsregime fällt, müsste man eine solche Änderung wohl bei der EU-Kommission anregen, so Eichhorn. Für Steuerpflichtige ist zudem bedeutsam, dass nach der noch nicht veröffentlichten Auffassung des BMF das Steuerprivileg entfällt, wenn der ­Anleger verbindlichen Einfluss auf das Fondsmanagement nimmt.

Somit setzen Steuerrecht und Aufsichtsrecht Investoren Grenzen, bei Anlageentscheidungen mitzumischen. Allerdings fordert dagegen das Aufsichtsrecht in Form des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder der ­Anlageverordnung Investoren auch auf, sich im Bedarfsfall einbringen zu können. So steht in Paragraf 1 der Anlageverordnung geschrieben, dass Versicherer sicherzustellen haben, „dass sie jederzeit auf sich wandelnde wirtschaftliche und rechtliche Bedingungen, insbesondere Veränderungen auf den ­Finanz- und Immobilienmärkten, auf Katastrophenereignisse mit Schadensfällen großen Ausmaßes oder auf sonstige ungewöhnliche Marktsituationen angemessen reagieren können“. Zur Überbrückung dieser Widersprüche behalf sich die Praxis mit den nicht im Gesetz geregelten Anlageausschüssen, welche den Investoren ein gewisses Mitspracherecht einräumen. 

Weniger betroffen von der Selbststeuer-Problematik sind steuerbefreite Investoren und passiv ausgerichtete Spezialfonds. Bei anderen Mandaten wird aber nun befürchtet, dass mit den Millionärsfonds und dem Urteil des Finanzgerichts Hessen das Fondsprivileg in ­Gefahr ist. Allerdings dürfte dies aus verschiedenen Gründen nicht zu erwarten sein. Unabhängig von juristischen Aspekten sollte sich ­eigentlich die Frage stellen, ob denn jemand durch die Selbststeuerung geschädigt wird? Der Bundesfinanzminister ist es nicht, da die Fondshülle nur das Privileg birgt, Steuern zu stunden, aber nicht zu kürzen. Die ­Anspruchsberechtigten einer Altersvorsorgeeinrichtung sind es eventuell, wenn man konstruiert, dass diese für externe Expertise, die ihnen lediglich vorgegaukelt wird, bezahlen. Allerdings dürfte es keinen Selbstentscheider geben, der alles alleine bestimmt, und ­außerdem ist auch der Vorteil des bilanziellen Wertausgleichs eines Fonds für einen Langfristanleger von Gewicht. 

Für die Aufsicht dürfte nicht zuletzt die Umsetzungsart der Selbststeuerung relevant sein. „Wenn ein empfehlender Charakter ausreichend dokumentiert ist, sollte man safe sein“, so ein Spezialfondsexperte. „In Folge der Millionärsfonds-Debatte wird von einigen deutschen Spezialfonds-KVGen vermehrt darauf geachtet, den Empfehlungscharakter entsprechender Investorenwünsche stärker als in der Vergangenheit zu dokumentieren.“ Formal dürfe es sich eben nicht um eine ­Weisung handeln. Volker Mauß von der Apobank sagt, dass die Investoren lediglich „Impulse geben“, denn letztendlich verantwortlich bleibe der Asset Manager. Für Flick Gocke Schaumburg nimmt das BMF einen Verstoß gegen den Fremdverwaltungsgrundsatz erst an, wenn Anleger „nachhaltig“ konkrete Anlageentscheidungen vorgeben, was jedoch eine beständige und unablässige Betätigung voraussetze. „Nur gelegent­liche Einzelanweisungen sowie Vorgaben zur Anlagepolitik beziehungsweise von Anlagerichtlinien dürften selbst nach der Verwaltungsauffassung nicht zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Fremdverwaltung führen. Erst recht gilt dies für eine rein beratende Tätigkeit von Anlegern, die laut BMF ausdrücklich zulässig sein soll, beispielsweise in Form eines Anlageausschusses.“ 

Bafin-Verwaltungspraxis: Anlageausschüsse mit Vetorecht 

Auch die Bafin räumt den Investoren einen gewissen Spielraum ein. Wie die Behörde mitteilt, können Spezialfonds über einen Anlageausschuss verfügen, der mit Anlegern des Spezialfonds besetzt ist. Zudem komme es in der Praxis vor, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft dem Anlageausschuss eines Spezialfonds ein Vetorecht gegen eine Anlageentscheidung der Kapitalverwaltungsgesellschaft einräumt. „Nach der Verwaltungs­praxis der Bafin ist ein solches ­Vetorecht bei Anlageausschüssen eines Spezialfonds in der Regel ­zulässig“, wird aus Bonn mitgeteilt. 

Das größere Risiko für eine KVG dürfte also eher darin liegen, einer Empfehlung eines Kunden nicht zu folgen – außer, wenn diese den Anlagerichtlinien oder -grenzen widerspricht. Aber dies zu überprüfen, ist ja der eigentliche Zweck einer KVG.

portfolio institutionell, Ausgabe 9/2017

 
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